EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº

Origem: ___Vara Criminal da Comarca de __________________

____________________________________, já qualificado nos autos, por meio de sua defesa técnica, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por não estar conformado com o acórdão de fls. ________, interpor RECURSO ESPECIAL com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal, requerendo seja o recurso recebido, bem como remetidas as anexas razões ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

(Local, data)

______________________________

Advogado ou Defensor Público

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

                                            Colenda Corte,

                                                           Eméritos Ministros,

I - DOS FATOS

O Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do recorrente pelo crime previsto artigo 155 “caput” do Código Penal, por ter supostamente, subtraído produtos da Padaria “Pão Nosso”, avaliados em R$ 58,73 (cinquenta e oito reais e setenta e três centavos- fl. 83).

Apesar do esforço da Defesa, o recorrente acabou condenado à pena de 1 ano 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, tendo sido mantida a r. sentença condenatória pelo E. Tribunal de Justiça quando do julgamento da apelação.

E não podendo prevalecer tal decisum, interpõe-se o presente recurso especial.

II - DO CABIMENTO

O recurso especial impugna pronunciamento do Tribunal de Justiça de_________________, do qual não cabe qualquer recurso ordinário.

O recurso fundamenta-se no art. 105, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal. Isso porque, data máxima vênia, o Tribunal de Justiça deu à Lei Federal (artigo 155, do Código Penal e 386, III, do Código de Processo Penal) interpretação divergente da que lhe foi atribuída pelo Superior Tribunal de Justiça.

O tema em debate ventila questão estritamente jurídica, já prequestionada, tendo em vista a expressa manifestação do Tribunal de Justiça recorrido sobre o tema.

Para tal conclusão, basta analisar os seguintes trechos do acórdão guerreado:

(Trecho do acórdão que trata da matéria)

Para demonstração do cabimento do recurso em tela, serão adotadas as lições de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, in Código de Processo Civil comentado. Segundo os mestres, na fase de admissibilidade:

Não é preciso discutir o mérito do recurso, bastando o recorrente sustentar a existência dos requisitos constitucionais  para o cabimento do RE ou do Resp. A efetiva violação da CF ou da lei federal é o mérito do recurso, que deverá ser analisado em outro tópico das razões recursais.

Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, em sua obra Recurso Extraordinário e Recurso Especial, a hipótese prevista na letra “c” exige apenas uma “afirmação convincente” de que tenha ocorrido divergência de entendimento entre Tribunais. Veja-se:

Explicando: para que o STF ou o STJ admitam, respectivamente, um recurso extraordinário ou um recurso especial pelas alíneas b e c, basta que o recorrente tenha demonstrado (=afirmado convincentemente) que a decisão recorrida: (...) deu à Lei Federal interpretação divergente da que lhe dera outro tribunal (recurso especial). Note-se que nessas hipóteses, no plano da admissibilidade dos recursos não é exigido ao recorrente à demonstração cabal de que são fundadas essas alegações em que se estriba o recurso; ele será conhecido na medida em que a alegação coincida com o tipo constitucional, “tout court”.

Para a constatação do dissídio em sede de juízo de admissibilidade, cita-se a ementa do acórdão paradigma:

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. VALOR DA COISA FURTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SITUAÇÃO DA VÍTIMA. RESTITUIÇÃO DA COISA. IRRELEVÂNCIA PENAL DA CONDUTA. RECURSO DESPROVIDO.

I. A aplicação do princípio da insignificância requer o exame das circunstâncias do fato e daquelas concernentes à pessoa do agente, sob pena de restar estimulada a prática reiterada de furtos de pequeno valor.

II. A verificação da lesividade mínima  conduta, apta a torná-la atípica, deve levar em consideração a importância do objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de se determinar, subjetivamente, se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado.

III. Hipótese em que o bem jurídico ostenta valor econômico reduzido, sendo que a vítima recuperou o bem furtado, inexistindo, portanto, percussão social ou econômica.

IV. Além do valor da res furtiva não ser parâmetro único à aplicação do princípio da insignificância, as circunstâncias e o resultado do crime em questão demonstram a ausência de relevância penal da conduta, razão pela qual deve se considerar a hipótese de delito de bagatela.

V. Recurso desprovido.

(REsp 1.244.867/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2012)

Por fim, sobre a possibilidade de confronto com paradigma do próprio Superior Tribunal de Justiça, assim definiu o Egrégio STJ:

AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - DIVERGÊNCIA NOTÓRIA - DISPENSÁVEL A CÓPIA DO ACÓRDÃO PARADIGMA - CONFRONTO COM JULGADO DESTE STJ - POSSIBILIDADE.

O recurso especial ajuizado com esteio na alínea "c", quando notória a divergência, prescinde do formalismo insculpido no parágrafo único do artigo 541 do Código de Processo Civil, ou seja, "prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação de repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a decisão divergente, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados".

A expressão "outro tribunal" prevista no artigo 105, III, "c", da Constituição Federal compreende o próprio Superior Tribunal de Justiça.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 587.325/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.12.2004, DJ 23.05.2005 p. 200)

A questão de direito está bem definida: APLICABILIDADE DA TEORIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, IMPORTANDO NO RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA.

Dessa forma, postula-se o recebimento do presente Recurso Especial porque claramente configurada a hipótese legal da alínea “c”, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal.

III - DO MÉRITO

III.1 DA ATIPICIDADE MATERIAL

Como se disse, o Tribunal de Justiça, ao analisar a suposta prática do furto, afastou a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância.

Entretanto, em que pese o respeitável posicionamento da Corte recorrida, esta olvidou o entendimento atual e tranquilo no sentido de que o princípio da insignificância é amparado pela Doutrina Pátria,  utilizado e aceito nos mais diversos tribunais, inclusive no Supremo Tribunal Federal.   

Conforme temos diuturnamente sustentado, ensinam os maiores cânones do Direito Penal atual que a ocorrência do citado princípio afasta a tipicidade material da conduta, e consequentemente exclui o delito. Afinal, é notório que não basta à mera adequação formal desta conduta ao descrito no tipo penal (tipicidade formal), sendo imperioso também que se aperfeiçoe a chamada tipicidade material, a qual somente pode se dar quando há efetiva e relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Em Eugênio Raúl Zaffaroni encontra-se a brilhante definição do que seria preciso para o aperfeiçoamento da tipicidade penal: além da mera tipicidade formal, é preciso que haja a tipicidade conglobante, que somente se aperfeiçoa se presentes a antinormatividade da conduta e a tipicidade material (efetiva e relevante lesão ao bem jurídico).

Portanto, não havendo efetiva lesão a bem jurídico, inexiste a tipicidade material, o que impede o aperfeiçoamento da tipicidade conglobante (já que não basta a ocorrência da antinormatividade) e consequentemente o implemento da própria tipicidade penal.

Nitidamente assiste razão ao raciocínio de Zaffaroni, já que não é função do Direito Penal a proteção da norma, como quis Kelsen na primeira metade do século XX e como sustenta hoje isoladamente Günther Jakobs, mas sim a proteção de bens jurídicos, sendo que princípios como o da fragmentariedade e da intervenção mínima só autorizam sua atuação nos casos de relevantes lesões a tais bens.

E não se pode ignorar que a conduta praticada pelo acusado, qual seja, a tentativa de furto de bens avaliados em __R$_____ não representou qualquer perigo de lesão relevante ao patrimônio das empresas-vítima. Afinal, para a insignificância não se analisa, isoladamente, o valor do bem, mas também, e principalmente, o patrimônio da vítima – o que, no caso, leva à inatacável conclusão de que ocorreu o chamado crime de bagatela.

Sobre o tema, temos o entendimento pacificado no Colendo Supremo Tribunal Federal:

“PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQUENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENA EM SE ASPECTO MATERIAL – DELITO DE FURTO – CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE – “RES FURTIVA” NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) – DOUTRINA – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF – PEDIDO DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. – O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impões, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público (...)”(Rel.Min. Celso de Mello (2004), HC 84412/SP)

E, em sentido idêntico, este Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. FURTO TENTADO. RES FURTIVA. VALOR ÍNFIMO. CONDUTA DE MÍNIMA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem como base a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. Hipótese de furto tentado de três barras de ferro, não havendo notícia de que a vítima tenha logrado prejuízo algum, seja com a conduta dos acusados ou com a consequência dela, tendo em vista que os objetos foram recuperados, mostrando-se desproporcional a imposição de sanção penal no caso, pois o resultado jurídico mostra-se absolutamente irrelevante.

3. Embora a conduta dos pacientes se amolde à tipicidade formal e subjetiva, ausente, no caso, a tipicidade material, que consiste na relevância penal da ação e do resultado em face da significância da lesão produzida ao bem jurídico tutelado pelo Estado.

4. Ordem concedida para trancar a ação penal em curso contra os réus perante o Juízo singular, dada a ausência de justa causa para a sua deflagração, em razão da atipicidade da conduta imputada. (HC 181.579/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 18/05/2011)

E analisando o caso presente com base nos parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal para aferição da presença do Princípio da Insignificância, a resposta a que se chega é pela imperiosa necessidade de provimento ao recurso:

(a) Mínima ofensividade da conduta do agente: Em um ordenamento regido por uma Constituição Democrática e no qual o Direito Penal rege-se pelos princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade, não há como se negar que a conduta do recorrente não só tem mínima ofensividade, como não passa de mera questiúncula, irrelevante para o Direito Penal.  

 (b) Nenhuma periculosidade social da ação: Seria exagero atribuir à conduta do recorrente periculosidade social, especialmente diante da inexistência de risco concreto de dano patrimonial e da sua postura totalmente inofensiva.  

 (c)Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento: Repise-se que o recorrente, tentou subtrair os objetos sem uso de violência ou grave ameaça, bens de valor irrisório;

(d) Inexpressividade da lesão jurídica provocada: Não houve qualquer lesão ou perigo de lesão relevante, seja ao bem jurídico tutelado, seja à ordem jurídica, o que se conclui da análise de todos os detalhes do caso apresentado.

IV - DA DIVERGÊNCIA

A divergência pode ser percebida nas diametralmente opostas interpretações ao mesmo contexto fático:

ACÓRDÃO RECORRIDO

(...)

“(Trecho do acórdão recorrido)”

ACÓRDÃO PARADIGMA

(...)

 A verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar em consideração a importância do objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de se determinar, subjetivamente, se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado. No presente caso, o bem jurídico além de ostentar valor econômico reduzido - R$ 170,00 (cento e setenta reais) foi recuperado pela vítima, inexistindo, portanto, percussão social ou econômica. Cumpre considerar, ainda, que, o acusado não precisou romper obstáculo para chegar ao objeto do furto, eis que o vidro do carro estava aberto. Ademais, além do valor da res furtiva não ser parâmetro único à aplicação do princípio da insignificância, as circunstâncias e o resultado do crime em questão demonstram a ausência de relevância penal da conduta, razão pela qual deve se considerar a hipótese de delito de bagatela.

 (...)

A divergência é evidente.

Em confronto analítico, enquanto o acórdão impugnado entendeu que existe o crime, afirmando que não haveria insignificância, o acórdão paradigma interpreta de forma diversa contexto fático semelhante ao ora debatido, reconhecendo a insignificância em furto de bem avaliado em R$170,00.

V - DO PEDIDO

Em face do exposto, provado o dissídio interpretativo com o acórdão paradigma, pugna-se pela admissibilidade do recurso, fundado, como já dito, no art. 105, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal.

Postula-se, por fim, que a Colenda Turma do Superior Tribunal de Justiça conheça e dê provimento ao presente Recurso Especial para que prevaleça o entendimento jurisprudencial da decisão paradigma, declarando-se materialmente atípica a conduta do réu, diante das particularidades do caso acima explicitadas, com sua consequente absolvição, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

(Local/Data).

                                     Advogado ou Defensor Público